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PROTOCOLOS FAMILIARES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Artículo original PROTOCOLOS FAMILIARES EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

protocolos familiares en las sociedades de capital

Según los últimos datos publicados por el INE, en España, por cada diez matrimonios hay seis divorcios. Y no se publican datos sobre “separaciones” entre hermanos o primos, ni existen estudios, que yo conozca, sobre “la influencia de la familia política en la estabilidad de las personas”…

Sin embargo, somos muy dados a creer que “eso les pasa a otros, a mí no” y la confianza que genera la familia da lugar a la creación de empresas familiares que revisten formas societarias, en las que en ocasiones se confunden las decisiones empresariales con las decisiones personales de los socios.

Las empresas familiares
Siguiendo con datos estadísticos que publica en su web el Instituto de la Empresa Familiar, las empresas familiares suponen el 89% del total de empresas privadas españolas, ocupan el 67% del empleo privado y su peso en la actividad económica equivale al 57% del PIB del sector privado.

Podemos definir las sociedades familiares como las organizaciones que desarrollan una actividad económica en las que el control de las decisiones se ejerce por personas unidas por vínculos de parentesco. Un ejemplo paradigmático de sociedad basada en la confianza familiar, son las sociedades creadas a partes iguales entre socios de una misma familia, o heredadas por partes iguales, y específicamente las sociedades creadas al 50% con el cónyuge u otro familiar, en las que, para mayor dificultad de la cuestión, en ocasiones ambos ejercen como administradores mancomunadamente.
Con frecuencia estas sociedades llegan a situaciones de bloqueo, precisamente por la imposibilidad de consensuar acuerdos societarios cuando las posiciones personales o familiares se enconan, dando lugar, en los términos del artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital a la paralización de los órganos sociales de modo que resulta imposible su funcionamiento, lo que se convierte en causas de disolución de sociedades que, objetivamente hablando, deberían considerarse rentables y por tanto viables.

Sin llegar a la necesidad de liquidación, también son habituales desacuerdos familiares a la hora del ejercicio de derechos de los socios, como la participación en las juntas, el derecho de información, el reparto de dividendos, la transmisión intervivos de participaciones, etc.


Pactos parasociales y protocolos familiares
Entre los mecanismos que el derecho nos ofrece para paliar estos problemas, se encuentran los acuerdos entre los socios, pactos parasociales (shareholder agreements por su denominación anglosajona) que, sin formar parte de los estatutos sociales y sin su publicidad, tienen naturaleza de contratos válidos y vinculantes entre las partes que los suscriben.

Históricamente han funcionado como pactos parasociales los sindicatos de voto, para mantener el control en sociedades que, como consecuencia de su expansión, debían dar acceso a nuevos socios. Recientemente, de la mano de figuras societarias como las “startups”, que también pueden surgir en el ámbito familiar, se han popularizado formas contractuales como la “ruleta rusa” o “pacto andorrano”, o el “Texas shoot-out”, que permiten la separación de uno de los socios con la adquisición de la sociedad por el otro, lo que termina con las posibles controversias. También pueden preverse cláusulas “Drag Along” o “Tag Along” que facilitan la transmisión de sociedades completas para rentabilizar la inversión de los socios y repartirse el precio de venta en los porcentajes de participación que ostenten. Y sin necesidad de enajenar la sociedad o partes de ella, mediante pactos parasociales puede otorgarse un voto dirimente, bien sea a uno de los socios o a un administrador o a un “tercero neutral” o adoptarse cualesquiera otras medidas que permitan superar la situación de bloqueo.

En sentido contrario, cláusulas “Good Leaver” o “Bad Leaver” intentan disuadir a determinas personas de abandonar su posición societaria, o en su caso, regular las consecuencias de este abandono… Excedería de la intención de este artículo hacer un examen pormenorizado de las diferentes cláusulas que pueden incluirse en estos contratos y de la inagotable casuística que puede presentar cada una de ellas.
En el ámbito de las sociedades familiares los pactos parasociales se conocen como protocolos familiares y en ellos, con base en el principio general de la autonomía de la voluntad, pueden incluirse cláusulas de diferente índole sobre la gestión de las participaciones de cada uno de los socios y los derechos que las mismas otorgan.

El alcance de la vinculación de estos pactos puede desviar la problemática, cuando los mismos sean contrarios a disposiciones de los estatutos sociales o a acuerdos de la junta general, lo que ocasiona la concurrencia de normas contradictorias de aplicación a los mismos supuestos de hecho.


El protocolo como autoregulación de conflictos futuros
En esta línea, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 120/2020 de 20 de febrero, en la que, tras un impecable estudio sobre los pactos parasociales y las consecuencias de su incumplimiento, resuelve sobre un supuesto de hecho en el que el fundador de un grupo empresarial familiar distribuye entre sus cuatro hijos las participaciones sociales, y firma con ellos un protocolo que incluye, entre otras normas, limitaciones a la libertad de transmisión de participaciones para mantener los porcentajes de participación entre las diferentes estirpes, pacto que, con el pasar de los años y sobre todo de las generaciones, es incumplido mediante una serie de actuaciones que, sin embargo, no conculcan ni la Ley de Sociedades de Capital ni los estatutos sociales.

Este tipo de situaciones suele dar lugar, como ocurre en este caso concreto, a años y años de pleitos entre los familiares en diferentes juzgados e instancias. La STS 120/2020 trae causa de un procedimiento del año 2014 y las participaciones no quedan repartidas ni la sociedad disuelta por lo que auguro que esta familia continuará con multitud de litigios hasta que, o bien la sociedad deje de ser familiar o bien se liquide pese a tratarse de un negocio rentable.

Por este motivo, a pesar de las altas cifras de empresas familiares expuestas, según datos del Instituto de la Empresa Familiar, (que ellos mismos reconocen como aproximados), solo un 30% de ellas llegan a ser empresas familiares de segunda generación y poco más de un 10% llegan a ser empresas familiares de tercera generación. En este escenario, el protocolo familiar puede convertirse en un instrumento de estabilidad que facilite la resolución de controversias, que antes o después llegarán, y evite la aparición de discrepancias futuras que acaben tanto con las sociedades como con las relaciones personales de sus miembros.


Publicado por:

Enrique Díaz Revorio, Letrado de la Administración de Justicia en excedencia, Director del departamento concursal de IAG.

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SOLO EL NECIO CONFUNDE VALOR CON PRECIO

Artículo original SOLO EL NECIO CONFUNDE VALOR CON PRECIO

Sobre el valor y el precio de las acciones y participaciones sociales


En su obra “La riqueza de las naciones”, Adam Smith plantea la “paradoja del valor” con el ejemplo del agua y los diamantes: mientras que el agua es un bien necesario para la supervivencia del hombre por lo que debería tener un valor muy alto, los diamantes tienen un valor de uso muy escaso.
Enrique Díaz Revorio, Director del departamento concursal de IAG International Auction Group

Factores como las unidades de trabajo necesarias para la producción de los bienes, su mayor o menor escasez, la propensión al ahorro o al consumo, la intervención de los poderes públicos, etc, acabarán fijando el precio de las cosas en el punto en que coincidan la oferta y la demanda. Se pone en todo caso de manifiesto que el valor de las cosas raramente coincide con su precio: el precio es la cantidad de dinero que hay que pagar para obtener el producto mientras que el valor, en un concepto utilitarista, hace referencia al grado de satisfacción que el adquirente obtiene con la compra.

Además, en algunas ocasiones otorgamos a bienes concretos un valor nominal, que no coincide con el real, ni por supuesto con su precio. Esto ocurre con las acciones de las sociedades, que, nominativamente hablando tienen el valor de la parte alícuota del capital social que representan, y realmente el valor del porcentaje que la acción supone sobre el valor total de la sociedad, dado por sus resultados o expectativas.

En la determinación del valor real de una acción de una sociedad de capital intervienen criterios empresariales y productivos, como los resultados contables, flujos de caja, valoración de intangibles, etc. Valorar acciones se ha convertido en una ciencia sumamente compleja, dado que también influyen otros aspectos de naturaleza más especulativa que hacen subir y bajar las acciones, por ejemplo, por el efecto del aleteo de una mariposa en Japón. Y como decía Warren Buffett “La razón más tonta del mundo para comprar una acción es porque está subiendo”, pero sin embargo yo no me atrevo a comprarlas cuando están bajando…

Con independencia de lo anterior, el precio de la acción, al igual que ocurriría con el agua o los diamantes de Smith, va a venir determinado por la concurrencia de la oferta y la demanda, bien sea determinada por la cotización en un mercado secundario oficial o bien por el simple acuerdo de voluntades de vendedor y comprador.

Pero, ¿qué pasa si esas voluntades están viciadas por haber fijado el precio referenciado al valor real, en base a una información equivocada sobre las circunstancias que deben determinar dicho valor?

En un mercado primario el vendedor puede ser a su vez el causante del error, lo que, si se ha producido de manera dolosa puede ser constitutivo de delito, como hemos podido ver en el proceso aún abierto contra Pescanova en la Audiencia Nacional, que se sigue por, presuntamente, falsear la información contable en una ampliación de capital para que los inversores acudiesen a la misma pagando un precio que no era el correspondiente a su valor real. Sin embargo, en un mercado secundario, es muy posible que ni vendedor ni comprador hayan tenido ninguna actuación en los factores que fijan el valor: se han limitado a establecer un precio referenciado al valor que arroja la información contable.


Es el supuesto que aborda la reciente Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 395/2020 de 1 de julio.

Dos sociedades, que vamos a llamar A y B, son socios minoritarios de C, la cual decide ampliar capital mediante emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias. Según la información que se suministra para la ampliación, C tenía un valor de 26 millones de euros y cerca de 12 millones de beneficios. Sobre esas cifras, se calcula un valor real de la acción de 30 euros, por lo que, siendo el valor nominal de 6 euros, la ampliación se emite con prima de 24. De esta forma, la prima prevista en el artículo 298 de la Ley de Sociedades de Capital, cumple una función correctora del valor real respecto del nominal (Vr=Vn+P).

La sociedad A estaba interesada en acudir a la ampliación, por lo que B, conocedora de esta intención y necesitada de liquidez, le ofrece su paquete accionarial por 29 euros la acción. Como vemos, por la voluntad de ambas partes en la compraventa, se acuerda un precio diferente al valor, pero referenciado a este, pues se fija en base a descontar un euro por cada título del montante total de la operación. Ya tenemos fijado el valor nominal, el real y el precio, y vemos que no coinciden, y en esos términos se firma el contrato.

Pero ocurre que, como resultado del informe de auditoría, se ponen de manifiesto importantes errores contables pues los beneficios no habían sido de 12 millones de euros sino de 3.5 millones lo que reducía el valor de la sociedad a unos 22 millones de euros, y como consecuencia C recalculó el valor real de su acción a 12 euros y devolvió 18 euros por acción a los accionistas que habían acudido a la ampliación. Sin embargo, B no le devuelve esa cantidad a A, pues tienen un contrato de compraventa privado en el que, como resultado de la autonomía de la voluntad de las partes, se había fijado un precio que no tiene por qué coincidir con el valor, ni con el real ni con el nominal.


La teoría general de obligaciones y contratos de nuestro código civil exige a las partes consentimiento, objeto y causa, y declara nulo ese consentimiento cuando ha sido prestado por error (artículo 1265 CC). Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Y con esa base A demanda a B ejercitando una acción de nulidad de la compraventa por vicio del consentimiento y subsidiariamente de nulidad parcial por la diferencia entre lo efectivamente pagado y lo que se habría pagado de conocer el verdadero valor real de la acción, solicitando la devolución de 17 (29-12) euros por acción.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda por entender que las partes han fijado libremente un precio, diferente al valor, sin que exista error en el consentimiento. Los errores contables determinan la modificación del valor, y por eso, a los que han acudido a la ampliación en mercado primario se les devuelve la diferencia, pero el error no existía en el precio, que ha sido libremente fijado por las partes. Y además, de existir error, el mismo sería inexcusable, pues tanto A como B eran socios de C lo que les permitía tener acceso al derecho de información y a la documentación contable, y por tanto no viciaría el contrato.


Sin embargo, el Tribunal Supremo confirma ahora la Sentencia de la Audiencia Provincial que estimó la apelación de la demandante; y entiende que, si bien los errores sobre la valoración del bien raramente son excusables, en cuanto queda dentro de la diligencia exigible al comprador cerciorarse del valor del objeto que compra, bajo los principios liberales que presiden el Código Civil, eso no significa que no pueda llegar a haber supuestos excepcionales, como es el presente, en que el error en la valoración pueda ser excusable porque venga propiciado por un error previo sobre las cualidades del objeto o los parámetros que determinan su valor. El Alto Tribunal considera que el error es vicio suficiente para anular la compraventa y además excusable, pues no resulta razonable exigir mayor diligencia al comprador para cerciorarse del valor de las acciones que compraba: no se trata de un error de cálculo en las operaciones que dan lugar a la fijación del precio respecto del valor, sino en las premisas tomadas en consideración por un tercero para la determinación del valor.

Por tanto, el error es esencial, recae sobre elementos que han dado lugar a la firma del contrato, y vicia el consentimiento que no se habría prestado sin él, pues aunque las partes fijan libremente el precio, lo hacen por referencia al valor que ambos aceptan como real, y establecen el precio un euro inferior, lo que determina la nulidad de la compraventa, con obligación de las partes de restituirse las recíprocas prestaciones.

Para otro día dejo el tema de los efectos de la restitución de las acciones cuando, como es el caso, entre el contrato de compraventa anulado y la Sentencia del Tribunal Supremo han trascurrido nueve años.

Posdata. Me encanta que el último antecedente de hecho ponga de manifiesto que la deliberación y votación de la Sentencia se ha realizado a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. Pensar en Sus Señorías deliberando en una Sala Virtual me hace volver a creer en la posibilidad de que el Siglo XXI acabe por llegar a la Administración de Justicia.


Enrique Díaz Revorio, Director del departamento concursal de IAG International Auction Group, Letrado de la Administración de Justicia en excedencia